作者：系北京格鉴律师事务所李建阳律师

      城乡信息参考网讯：无效劳动合同是指不受法律保护的，确定劳动者和用人单位权利义务的协议。劳动合同无效是对劳动合同的评判，由于无效劳动合同违反了合法、公平等协商、诚实信用的原则，得不到国家裁决机关的肯定，法律不予保护。下面结合实践与理论，谈谈笔者对无效劳动合同确认的法律使用，无效劳动合同与劳动关系确定关系、无效劳动合同的法律后果等问题的浅薄看法。

一、无效劳动合同确认的法律使用

    （一）从《劳动法》到《劳动合同法》关于确认无效劳动合同规定的变化及使用

     1、我国《劳动法》第十八条规定了两种劳动合同无效情形：违法法律、行政法规的劳动合同，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同 。根据此规定，只要劳动合同违反了法律规定、行政法规的规定，都是无效的，此中的包括法律、行政法规的任性规定和强制性规定。

    《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效”（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立或者变更劳动合同的：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动权利的：（三）违反法规、行政性法规强制性的。”此中列举了三种劳动合同无效的情形。从法的数据来看，劳动合同法扩大劳动合同无效的范围，实际上劳动合同法大大缩小了劳动合同无效的法律使用范围，但劳动合同发的规定更加严谨和科学，是对劳动法确认劳动合同无效规定的合理修正。

    根据劳动法的规定，劳动合同违反法律、行政法规都属于无效，认定劳动合同无效的法规范围很大。在实践中，签订劳动合同的多数条款没有违反法律、行政法规的强制性规定，而违反了任意性（倡导性）规定，如果裁决机关都将此合同认定无效，劳动者已经付出了劳动，以付出的劳动无法恢复原状，不利于劳动关系的稳定与和谐，也跟不利于劳动者的权利保护，从经济效益和社会效益来说都是毫无意义的。因此，劳动合同法将“违反法律、行政法规”修改为“违法法律、新郑发规强制性规定”，并增加了一个条款：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。这样规定更加合理科学，有效的保护了劳动关系中双方当事人的利益。

    2、根据新法优于旧法的法律使用原则，在确认劳动合同无效时，应优先使用劳动合同法的规定。

（二）、民法通则关于民事行为无效的规定是否使用于劳动合同无效的认定

    《民法通则》规定：“下列民事行为无效”：（一）无民事行为能力的人实施的；（二）限制民事行为能力的人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方违背真实意愿的情况下所为的；（四）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的：（五）违法法律或者社会公共利益的：（六）以合法形式掩盖非法目的的”。

    民事行为是表意行为，包括民事法律行为以及无效、可撤销、效力未定等其他民事行为，但不包括事实行为。劳动者和用人单位签订劳动合同的行为，属于民事行为，因此，在确认签订劳动合同的行为是否有效，民法通则的规定是应当适用的。比如，甲房地产公司与一官员的亲属签订劳动合同，该官员亲属拿高额工资不用上班，实际上此合同是变相的行贿，是以合法形式掩盖非法目的行为，应当无效，如果仅仅以劳动合同法认定是无法做出判断的。

（三）合同法关于无效合同的规定能否适用于劳动合同的无效认定

    合同法是规范主体的自然人、法人、其他组织之间的设立、变更、终止民事权利义务关系的法律，合同法调整的主体强调的是地位平等的当事人的关系，只有地位平等，当事人才能充分表达自己意志，自主地维护或者放弃自己的权利、接受自己可以承担的义务。

    签订劳动合同的行为与签订一般民商合同的行为有很大差异。其一、劳动合同双方的当事人，一方是劳动者，一方是用人单位，用人单位属于资方，有较大的资本实力，相对于劳动者个人往往处于强势地位，双方在签订劳动合同时实际上地位是不对称的。其二、劳动者向用人单位提供的是劳动，劳动者要遵守用人单位的规章制度，用人单位可以管理劳动者，具有很强的人身依附性。这是和买卖大白菜等物品交易是明显不同的。其三、劳动者加入用人单位后作为生产要素，成为用人单位的劳动力，为用人单位创造超额的剩余价值，这是其他民商合同行为所不具备的。

    随着对劳动合同行为和其他民商合同行为研究的深入，劳动合同行为作为一种特殊的民事行为应该由特殊的法律来调整，也就是现在颁布的《劳动合同法》。。《劳动合同法》相对于《民法通则》来说，属于特别法，根据特别法优先于一般法的法律适用原则，在认定劳动合同是否有效时应使用《劳动合同法》 。如果劳动合同法没有规定时，可以使用民法通则。《劳动合同法》相对于《合同法》来说属于并列的部门法，他们在各自调整的范围内适用，如果劳动合同法没有规定，民法通则也没有规定时，是否可以引用合同法的规定，来认定劳动合同的无效，由于法律调整范围内的不同，笔者认为在认定劳动合同无效时，不能引用合同法来裁判。

二、劳动合同无效与劳动关系确认

在现实劳动纠纷中，有的人认为劳动合同无效也就不存在劳动关系，这种认识是完全错误的，他混淆了两者概念。劳动合同是确定用人单位和劳动者权利义务的协议。劳动关系是指用人单位和劳动者在实现劳动过程中发生的社会关系。我国《劳动法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说，在一般情况下，只要劳动者在用人单位处工作，用人单位使用劳动者，双方便建立了劳动关系 ，此时建立的劳动关系就受法律保护。劳动关系的建立指的是客观事实状况，与劳动者和用人单位签订劳动合同和没签订劳动合同没有关系。

劳动合同在形式上是劳动关系确立的一种书面证据，在实质上是明确劳动关系中权利义务的载体。《劳动合同法》规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，从中也可以看出，订立书面合同，只是建立劳动关系时当事人双方的义务，而不是建立劳动关系的条件。

由以上可知，劳动关系无效不影响劳动关系的确认，是否订立劳动合同与劳动关系的建立与否没有关系。

三、无效劳动合同的法律后果

（一）对劳动合同法第二十八的评析

《劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。此条款是关于劳动合同被确认无效的法律后果的规定，是非常值得探讨的。

规矩以上规定，劳动合同被确认无效，劳动者付出劳动的，用认单位向劳动者支付报酬。实际上，此条款混淆了劳动合同无效与劳动关系建立的关系，其内在含义，即是劳动合同无效，劳动者和用人单位之间的劳动关系不受法律保护，这显然是错误的。此条款不符合劳动法法理，也不符合现实劳动争议中的实践，为劳动争议案件的公正埋下隐患。

（二）对劳动合同无效的法律后果的思考

笔者认为，劳动合同无效的法律后果，应当具体问题具体分析，由于劳动者严重过错导致劳动合同无效的，例如，提供假学历证明等欺诈手段或胁迫用人单位被录用的，双方建立劳动关系，法律不予保护，劳动者付出劳动的，用人单位可支付劳动报酬，如果由于用人单位违反法律规定等原因导致劳动合同无效的，应当保护劳动者与用人之间建立的劳动关系，劳动单位不但要支付劳动报酬，也要依法给劳动者缴纳社会保险和福利待遇，劳动者享有一切合法权利。

   当然，如果劳动合同无效，给对方造成损失，由过错的一方应当承担赔偿责任。

   备注：本文撰写与2010年，部分法律现已修改，敬请参照最新版本法律法规

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